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我国农地物权的国家义务与重构

发布时间:2019-12-02 15:55:08   作者:匿名    热度:4831
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作者:卢俊书、杨一斌

[摘要]现代法治国家不仅规定了人民享有的权利,而且规定了作为权利实现保障的完善义务。我国农地物权的弊端是只规定权利而不规定义务主体的义务。在实践中,面对强大的公共权力,农地的物权已经变得无能为力,被人所主宰。根据权利与义务相一致的原则,国家对农地物权有尊重、平等保护、补偿和反馈的义务。当前,我国农地使用管制制度的特点是主体之间的财产和社会义务不平等和歧视,必须进行改革:根据权利和义务一致性的要求,国家应为向社会提供公共产品的农地提供更多的政策激励。

[关键词:土地制度;农地物权;国家义务;反思和重建;回流喂养

“风能可以进入,雨水可以进入,国王不能进入”,这意味着私有财产神圣不可侵犯。现代法治国家有义务保护公民和法人的物权(财产权)。现代法治表明,只规定了权利,没有规定义务主体的义务。权利只能是书面权利。我国的产权保护实践表明,除非研究和界定国家的义务,否则产权保护(产权)是空谈,尤其是在保护农村土地产权方面。例如,我国宪法明确规定,土地使用权可以依法转让。但是,国家立法机关只制定了城市土地使用权转让条例,却避免了农村土地使用权(主要是建设用地)的转让。因此,大量的农村建设用地只能隐形交易。原因是国家立法机构没有履行其相应的义务和责任。另一个例子是,十七届三中全会指出,应逐步建立统一的城乡建设用地市场,这是对集体土地产权可以依法转让的承认。然而,直到十八届三中全会再次提出建立统一的城乡建设用地市场,相关部门不仅没有努力推进土地市场建设,还以各种法规、通知、耕地保护等原因阻碍了统一城乡市场的建立,导致全国统一土地市场的消失。

由于农地发展权被剥夺,农地无法直接进入市场交易,土地市场成为国有土地的单边市场。但是,由于城市土地利用不足,相关部门也对农村宅基地进行了改造,通过拆除村庄和共同居住将宅基地复垦为耕地,然后按照城乡建设用地“增减挂钩”的政策增加城市建设用地。这是可以理解的。然而,许多地方政府没有履行保护农村宅基地所有权和使用权两种物权的义务。相反,为了获得城市建设用地指标,他们不顾农民的反对,强行拆除农村住房,农民只能“上楼”。前中央农业办公室主任陈锡文称之为“前所未有的”。可以看出,政府是侵犯农地物权最多的政府。物权是一种对世界的权利。物权主体以外的任何主体都有义务不侵犯物权,包括国家和政府。如果物权只是笼统地规定,而义务主体没有相应的义务,那么权利的实现就有许多变数,甚至在纸面上也是如此。因此,研究国家对农地物权的义务不仅具有理论意义,而且具有实践价值。

一,中国农地产权社会化反思

物权社会化是西方发达国家对传统绝对个人所有权概念进行修正的结果。这是新资产阶级反对封建主义的呼声。其基本本质是强调物权的神圣性,同时强调物权的社会义务。然而,这一理论在我国的应用导致了物权的异化,这一点应当得到认真的体现。就我国物权客体农地而言,它不仅是农民的生产资料,也是重要的稀缺资源。这不仅是农民的社会保障,也是国家粮食安全的重要任务。它不仅是农民生存的基础,也是农民发展的前提。农地中的耕地具有生产、生活和生态等多重属性。它也是一种重要的战略资源。如果业主被允许开发和建设,上述大部分功能将会丧失。然而,对于将耕地开发为建设用地的开发商来说,他们将获得比耕地价值高出几十倍甚至几百倍的直接经济效益。中国物权社会化必须考虑妥善处理这些关系,以实现个人利益与社会利益的和谐发展和公私利益的平衡。农地的财产属性和资源属性并存,决定了生存利益和发展利益的统一,私人利益和公共利益的统一,公平价值和效率价值的统一。

考察中国农地的发展,发现物权社会化的前提与西方国家完全不同。产权的社会义务在现代国家有着普遍的社会基础和法律基础。例如,财产权社会化的倡导者德国魏玛宪法在许多方面体现了追求社会正义、限制经济实力和帮助社会弱势群体的理念。我国宪法还包含许多扶助经济生活中的弱者、维护社会正义和社会平衡的精神。它极大地增加了现代民法的社会因素。民法也开始以保护弱者的利益为追求目标。[①卡尔,德国著名的民事法学家和法律哲学家?拉伦茨甚至将社会原则与私法中的自治原则进行了比较。[2]在这种情况下,中国民法应该扭转对农民财产权的价值歧视,实现民法对弱势群体的人文关怀,并尽自己作为部门法解决三农问题的职责,而不是机械地援引西方物权社会化理论作为剥夺和限制农民权利的工具。产权发展史告诉我们,如果一个社会过分强调个人利益或走向另一个极端,过分强调产权的社会义务,使产权变得空洞,那将是社会和经济发展的灾难。正确处理个人和社会的产权因素,实现个人和社会的和平共处和利益共享是明智的。法律不仅要保护个人的财产权,最大限度地保证个人人格的充分自由发展,还要保护社会的整体利益,保证每个人都能过上人类应得的生活——即使不能满足每个人的所有需求,也至少要满足每个人最低限度的合理需求。[3]与中国农地物权结构相比,其价值取向和制度安排既不能保证农民的物权作为个人人格全面自由发展的物质基础,也不能满足亿万农民平等对待国家的基本需求,因此是一种逆社会化物权制度。它追求效率,但失去了公平(利益分享)的目标。它以牺牲农民人权为代价追求(粮食)安全。最高的效率和安全性只建立在“沙滩”上,缺乏坚实的基础。

例如,土地使用控制作为物权社会化的产物,是上个世纪出现的新事物。它也在不断发展、变化和改进。虽然各国法律都规定了土地所有者的义务,但如果政府过度限制,就会清空土地所有者的财产。与此同时,人们不断批评监管成本过高和监管失败。因此,各国的理论和法律逐渐从强调产权的社会义务转向限制政府的控制权和强调补偿的社会义务,以此来维护业主与社会之间的权利义务平衡。从国外农地管制的发展趋势来看,大部分农地管制已经从严格的使用管制转向注重对农民的补偿,一些国家也进行了激励性管制改革。无论是违宪审查制度、规制性征收制度、发展权的购买和转让制度,还是过度限制公民财产的反馈理论,都是对使用控制制度的修正和重构,强调财产所有人的单向义务,以行政控制权为核心,忽视权利所有人的利益。

从法律角度来看,权利的获得和实现不仅需要法律文本的支持,还需要公共权利和义务的匹配和保护。在农地物权化过程中,国家通过颁布《农业法》、《农地合同法》和《物权法》,宣布了保护农地物权和农民利益的决心和政策取向。后来,通过十七届三中全会和十八届三中全会的决定,进一步明确了农地改革的方向和步骤,农地改革的基本原则是赋予农民更多的财产权、回归权和赋权。[4]但不可否认的是,如果不触及现行的土地管制制度和城市土地国有化制度,农地物权的权利体系建设将会十分困难,因为权利的实现需要权力的支持和保障以及义务制度的建立和完善,从而实现农地权利。然而,我国目前的土地经营权并不是建立在权利保护的基础上,而是建立在使用权控制、审批、监督等方面。1998年制定的最严格的耕地保护政策和相应的法律制度对耕地保护做出了巨大贡献(特别是在数量上),但这不应以大大削弱耕地产权的力量为代价。耕地保护成本和城市化成本不应仅由农民承担,农民也不应总是在没有合理回报的情况下为国家的经济和社会发展做出贡献。政府既是土地控制的执行者,也是农地物权的保护者。土地控制与产权关系的合理平衡是农地改革中应该妥善处理的首要问题,因为如果《土地管理法》第四十三条和第六十三条不修改或废止,农地物权充其量就是农地权利。换句话说,农地产权制度的构建依赖于配套制度的构建,而在配套制度的构建中,规范政府的控制权和相关的土地经营权是非常必要的,因为农地物权是世界独有的。正如德国学者winshayed所说,"真正的权利是对世界上所有人声称无所作为的权利"。它不仅排除了普通民事主体对物权人的侵害,也排除了国家机关对物权的干预。中国的法律制度有一个特点,即国家干预农地物权是有法律依据的。中国借鉴国外经验,建立了与耕地保护政策相适应的最严格的监管权力体系,但没有保护公民财产权的制度。从义务的角度来看,我国只强调农地的社会义务,而没有确立国家对财产权的义务。在法律体系中,物权的抗辩功能被大大削弱。国家重视权利的宣布,但忽视对权利的保护。农地物权的实现缺乏可操作的保护手段,对国家公共权力的滥用也没有限制和监督。农地物权的救济权是不完整的,没有救济就没有权利。这与国家公共权力的运作形成对比。在最严格的耕地保护政策目标下,国家公共权力向四面八方扩展。然而,它保护农民基本人权和农地物权的义务被模糊和淡化,它没有把为最大限度地实现农地物权创造条件作为行使权力的目的。相反,它在现实中一再侵犯农地的物权。因此,当前农地改革最大的问题不是权利的宣示,而是权利保护的系统建构。在使用控制的背景下,处理好土地产权与土地行政权利的关系,包括规划权和征收权,是解决农地产权困境的关键。因此,我国应借鉴西方法治国家的产权保护制度,建立农地产权的社会责任制度。

二、国家对农地物权的义务

尊重的义务

尊重的义务是国家对财产所有者最基本的义务,尊重和承认农民的土地产权是其社会义务的逻辑前提。城市化不应是剥夺或限制农地物权的过程,而是尊重农地物权人基本人权实现的过程。例如,一些地方政府被中央政府阻止以土地换取社会保障的原因是显而易见的。农民社会保障是公民的一项基本人权。要求人们交换财产是荒谬的。中国的城乡二元体制,像欧洲这样的城市和像非洲这样的村庄,不仅是城乡发展模式的一个突破,也是社会资源和利益机制的一个突破。与其他市场经济国家不同,城乡二元体制的形成主要是由自然市场造成的。中国城乡二元体制的形成很大程度上是人为歧视造成的,最终上升到法律体系。近年来,随着国家对农民土地权利的重视,农地物权化进程方兴未艾,但制约农民权利的制度机制并未从根本上消除。十八届三中全会指出,要保护农民宅基地使用权,逐步建立农村房屋抵押、担保和转让制度,承认农民的房屋所有权和相应的处分权。然而,在我国法律整合房地产转让规则的背景下,影响转让价格的最关键因素是房屋占用的宅基地使用权。在城乡协调的背景下,宅基地使用权从单一的居住功能演变为政治功能、社会保障功能和经济功能。在各地确认和登记宅基地使用权的情况下,不仅要尊重农村房屋的所有权和流转权,而且要尊重农户对宅基地使用权的使用权和收益权。否则,它不仅会人为地在农村地区制造新的住房和土地双重制度,这只会增加制定和执行法律的难度,而且事实上,由于对宅基地使用权的政策限制,许多农村房屋不可能流通。即使有些学者设计用合法租赁权来解决农房占用的宅基地的分割问题,众所周知,合法租赁权只是一种债权,中央政府对宅基地的政策是保护其用益物权属性。

尊重农民的财产权也体现在农田控制的规划和实施中。尽管我国《城乡规划法》高度重视农村规划,但尊重农地产权人的权利是不够的。从根本上说,确保农民参与规划的权利是为了保护农民的利益,也将使未来的规划被更多的农民接受和实施。美国许多地方都要求在规划上进行民主决策,即必须获得半数以上公众的批准,然后由议会通过成为法律。尽管我国城乡规划法也对公众参与做出了特殊规定,但由于规划决策主要由政府批准,规划调整过于随意,公众参与往往流于形式,缺乏人民的知情权和参与权使得规划的实施往往得不到公众舆论的支持。更严重的问题是,政府制定的大部分城乡规划并不涉及农民的积极参与,但在规划的实施过程中,农民的真正权利往往受到限制甚至被剥夺,即一旦某个农村地区被指定为城市规划区,农民将被迫接受政府的征地和农村房屋拆迁行动。虽然法律规定了征用公共利益的原则,但实际上商业利益也可以被征用。公共利益原则是世界上常见的征收原则,旨在充分尊重人民的财产权。即使进行征用,大多数国家也给予市场价格补偿或公平补偿,而中国的农地征用在几年内仍按原目的进行补偿,这与公平补偿相去甚远。这是对农地物权的歧视,是对农地物权人的变相剥夺。随着农民权利意识的觉醒,依靠低成本征用来支持城市化越来越困难。

正是在这种背景下,党的十八届三中全会提出,在未来的城市化进程中,要进一步缩小征地范围,实现城乡资源的公平交易。因此,根据该计划,应尊重农民的发展权,应允许农民通过行使土地权实现和分享城市化,而不是被"送上楼"和"开发"。只有这样,政府才能逐步结束只依靠国内生产总值的通过征地拆迁获得土地融资的发展模式,这种模式具有无穷的危害性。为了尊重和保护人民的财产权,大多数法治国家都建立了保护财产权的宪法审查机制。宪法规定财产权具有社会义务后,不可避免地会带来这样的问题:如果立法者没有为财产权的社会义务规定一个合理的尺度,执法人员可能会将义务的解释扩大到极致,滥用权力要求财产所有人承担超出合理限度的义务,导致财产所有人的经济自由受到极大的压缩,从而使保护财产权的宪法规则付诸实践。为此,建立财产权立法的宪法审查制度已经成为法治国家保护公民财产权的支持机制。在我国,一些学者也主张建立产权立法的宪法审查框架,因为我国现行立法中已经有许多关于产权规划、征收和控制的内容。这一框架至少应包括以下内容:第一,宪法审查机构。大多数外国使用宪法法院作为审查机构。中国可以考虑最高人民法院或其派出机构进行审查。第二,审查过程。建议最高法院建立一个特别审查程序。第三,复习内容。外国宪法审查侧重于财产权的控制是否是为了公共利益,财产权承担的社会义务是否在合理的限度内。如果对财产权的控制严重,财产权的权力被掏空,就可以认为不符合宪法保护财产权的精神。但是,如果相关法律在这种情况下给予财产所有人赔偿,则可以认为是符合宪法的。

(2)平等保护的义务

尊重财产权既不是公共的,也不是私人的,城市和农村地区没有区别。我们要按照党的十八届三中全会提出的“同地同权同价”的政策指导,初步扭转政府长期以来坚持的以村支城、以农补工的发展观,体现城乡一体化中的城乡平等价值取向。城市土地所有权和农村土地所有权在法律上应该平等,农业土地应该作为农民的财产来管理,提供粮食安全、环境保护和资源可持续发展等公共产品是国家的责任,不应由农民提供。相反,国家应该向农民提供拖欠数十年的社会保障和其他公共产品。只有这样,土地才能真正成为农民生存和发展的财产,农民的不动产收入才能实现。同时,尊重财产权必然要求建立公平合理的保护和救济机制。然而,我国有关土地规划、征收、控制等公共权利救济的相关法律远不符合农民财产权保护的要求。特别是司法救济基本空白,限制群众向上级机关申诉剥夺了群众寻求救济的合法渠道,这是大多数农民在实践中使用私人救济的主要原因。事实上,这里所涉及的是城乡一体化进程中土地经营权与土地产权的关系。为了实施最严格的耕地保护制度,现行土地管理法正式建立了土地使用控制制度,将耕地使用权限定为农业用地。事实上,物权法规定的农地物权已经成为农地保护的义务。国家的粮食安全义务由农民承担,没有任何补偿。法律也没有为农民提供使用控制权的救济权利。2007年《物权法》仅规定农民有权长期承包农地和宅基地使用权,不能转让,只能在农业用途不变的情况下使用。集体建设用地使用权只有一项规定,属于诱导性规范。法治的本质是良好的法治。法律制度本身的不公平和不合理设计自然难以被社会所承认。现行土地管制制度引发的土地财政问题和征地引发的一系列社会问题仍然困扰甚至影响着城乡一体化的改革进程。农民物权的平等保护需要从土地规划、控制、征收、指标审批和实施等各个方面解决话语权和相应救济权的问题。

平等保护义务的另一个含义是,不仅实现城乡之间的公平贸易和资源平等交换,而且实现村庄之间的资源平等保护。后者主要防止农村地区不同地区资源不平衡造成的两极分化。例如,一些村庄位于城市郊区,农业用地进入市场后,建设用地增加,土地增值收益增加。一些农村地区位于远郊,缺乏进入市场的建设用地。大部分土地被划为基本农田,承担着更多的粮食安全义务。何雪峰教授指出,中华人民共和国成立后,国家已经消灭了土地消费阶层,但现在允许集体建设用地进入市场可能会形成一个新的食物消费阶层。这是位于城市郊区的农村地区通过以更多的建设用地进入市场而获得过度利益的地方。在城市化进程中,这是他们必须警惕的地方。[5]如何解决这两类农村地区之间的土地收入差距问题,或者如何平等地保护不同地区农村地区的实际权利?这需要发展权的概念来平衡两种农村产权。例如,美国政府和企业转让和购买了不同地区的农地发展权,从而实现了不同地区农民的利益平衡。

(3)赔偿义务

财产的社会义务理论认为,除了征收财产应当补偿,其他的单纯对财产权的限制一般是不需要补偿的。美国的警察权理论也认为,政府出于公共利益对社会行使的权力是正当和必要的,因而无须补偿因此造成的财产损害。虽然国家限制公民财产具有正当性,但如果限制的程度过于严格,将使财产空壳化和价值严重贬损,此时的管制后果已和征收一样,不予以补偿是不公平的。为了防止政府滥用管制权、将本应当补偿的类似征收伪装成财产的社会义务

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